ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) IVAN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO AL AUTO 186 17Referencia: Auto 186 de 2017. Nulidad de la Sentencia T-480 de 2016.Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RIOSBogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil siete (2017).Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto respecto del Auto 186 de 2017.1. Mediante Sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión protegió los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de ciento seis (106) madres comunitarias, luego que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) se negara a pagar los aportes parafiscales pensiónales generados por su labor desempeñada entre el 29 de diciembre de 1988, fecha en la que se implementó el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa, hasta el 31 de enero de 2014, época en la que se formalizó su relación laboral, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido Programa.La Corte encontró que en atención a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a las relaciones laborales, era necesario constatar si entre las demandantes y el ICBF existía un contrato de trabajo. Ello fue comprobado por la Sala Revisión dada la existencia de: (i) una actividad personal; (ii) un salario como retribución del servicio; y (iii) la continuada subordinación respecto del empleador. Para tal fin, la Corte aplicó el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, ante el desconocimiento sistemático de los derechos de las madres comunitarias accionantes por parte del ICBF, quien implemento estrategias jurídicas para ocultar dicha relación laboral y evadir las obligaciones que de allí se derivan. En la Sentencia T-480 de 2016 se identificó que el actuar del ICBF constituyó un trato discriminatorio de género público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional. En ese sentido, concedió el amparo de los derechos fundamentales de las accionantes, se declaró la existencia del contrato laboral y, en consecuencia, se ordenó el reconocimiento y pago de los salarios, las prestaciones sociales y los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de percibir durante la relación laboral, con algunas consideraciones sobre la prescripción de los emolumentos y el orden para efectuar el pago.La Sala Octava de Revisión también exhortó al ICBF para que promoviera e implementara medidas encaminadas a obtener la efectividad de los principios constitucionales a la igualdad y no discriminación, como garantía en favor de las personas que desempeñaron la labor de madres o padres comunitarios que no hicieron parte del fallo. Ello, en armonía con el criterio de la sostenibilidad fiscal para garantizar gradual y progresivamente el goce de los derechos de dicha población.Mediante escrito radicado el 30 de noviembre de 2016, el ICBF solicitó la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, que fuera coadyuvada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 7 de diciembre de 2016. Se argumentó que la providencia incurrió en yerros a saber: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) omisión arbitraria en el análisis sobre asuntos de relevancia constitucional.Mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que la solicitud de nulidad cumplía con los requisitos formales de procedencia. También se identificó que los yerros alegados de indebida integración del contradictorio, inadecuada atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF y la elusión arbitraria en el análisis sobre asuntos de relevancia constitucional no tenían la carga argumentativa necesaria y suficiente para declarar la nulidad de la sentencia. Pese a ello, se constató que el cargo sobre el cambio de la jurisprudencia sí cumplía con dicha justificación.La Sala Plena concluyó que la Sentencia T-480 de 2016 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues desconoció el precedente consagrado en la Sentencia SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor contenida en las sentencias T-269 de 1995, T-668, T-990, T-1081, T-1117, T-1173, T-1605 y TI674 de 2000, y T-158, T-159 y T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, y T-130 y T-508 de 2015. En ellas se concluía que entre las madres comunitarias y el ICBF, o las entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, no existía un vínculo contractual de carácter laboral. Además, abordan la expedición de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, que prevén el contrato de trabajo para las madres comunitarias, quienes no tendrían la calidad de servidoras públicas, prestarían sus servicios en las entidades administradoras del Programa y no podrían predicar solidaridad patronal con el ICBF. Se adujo que pese a que las señaladas sentencias constituían un precedente aplicable al asunto estudiado, en la Sentencia T-480 de 2016 se había concluido que entre las accionantes y el ICBF sí existía un contrato de trabajo, luego de identificar los elementos esenciales del contrato realidad, sin que se hubieran expuesto las razones para justificar el apartamiento de la precitada jurisprudencia pese a ser sostenida, uniforme y pacífica. En razón de lo anterior, la Sala Plena concluyó que la Sentencia T-480 de 2016 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, de allí que prosperara el cargo sobre el cambio de la jurisprudencia.De ahí que en Auto 186 de 2017 se declaró la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016 y, con ello, el reconocimiento de la existencia del contrato laboral y la orden de pago de los salarios y las prestaciones sociales causados y dejados de percibir. No obstante, la Corte mantuvo la orden para que el ICBF adelantara las gestiones administrativas y, de esa forma, reconociera y pagara los aportes parafiscales en pensiones faltantes a efectos de que las accionantes obtuvieran su pensión. Ello, por cuanto se determinó que las demandantes eran sujetos de especial protección constitucional, pues la mayoría superaba los 60 años de edad o afrontaban problemas de salud y, en todos los casos, tenían una situación socioeconómica de desventaja.4. Si bien el suscrito magistrado comparte la decisión tomada en el Auto 186 de 2017, pues provee un contenido básico de los derechos fundamentales de las 106 madres comunitarias para que accedan al derecho pensional, considero que se debió avanzar en la garantía del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y en el reconocimiento de relaciones triangulares, máxime si en el asunto estudiado en la Sentencia T-480 de 2016 se analizaban los derechos fundamentales de una población trabajadora históricamente desprotegida.Una relación de trabajo puede ser disfrazada surgiendo la incertidumbre de cuál es la naturaleza del contrato o si se está ante un indeterminación de la ley además de que las trabajadoras y trabajadores se enfrentan a la tercerización que impide conocer quién es realmente el empleador; todo lo cual se traduce en la denominada ambigüedad objetiva que impide adoptar medidas requeridas para clarificar y actualizar el ámbito de aplicación de la relación establecida o de la ley.Así mismo, el juez debe decidir en orden a la situación fáctica, empleando los medios usuales de prueba establecidos por el legislador para facilitar la determinación de una relación de trabajo, como ha llamado la atención el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, que tratándose de madres comunitarias ha solicitado regularizar su situación laboral.
5. El marco normativo que ha fundamentado la labor de las madres comunitarias genera dudas sobre la verdadera relación contractual que han tenido durante años con el ICBF. Para ello, vale la pena realizar una breve descripción normativa con el fin de poner en evidencia la verdadera relación laboral que han tenido las madres comunitarias, la cual ha sido encubierta por diferentes disposiciones legales.El Programa Hogares Comunitarios de Bienestar (PHCB) fue concebido con el objetivo de atender a la población infantil más pobre de Colombia, en el marco del Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo, aprobado en diciembre de 1986 por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). Luego, mediante la Ley 89 de 1988 se estableció el apoyo presupuestal al Programa, ante la necesidad de darle continuidad, desarrollo y cobertura, lo cual estaría a cargo del ICBF.En desarrollo de la Ley 89 de 1988 se expidió el Decreto 1340 de 1995, cuyo artículo 1o precisa que los Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB) se constituirían con recursos locales y con las denominadas "becas" que asigne el ICBF. Con estos recursos las familias atenderían las necesidades básicas en nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres. Igualmente, el artículo 2o del Decreto contempla que la junta directiva del ICBF establecería los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y el funcionamiento del PHCB.Por su parte, el artículo 4o aclara que la vinculación de las personas que participen en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, entre ellas las madres comunitarias, se haría en el marco del trabajo solidario. Del mismo modo, se descartó una vinculación de carácter laboral entre dicha población y las asociaciones u organizaciones que administren los hogares o con las entidades públicas que participen en el Programa.Con ocasión a las recomendaciones del Comité del PIDESC y ante las reclamaciones de las madres comunitarias respecto de sus derechos laborales, se expidió la Ley 1607 de 2012. En su artículo 36 se dispone la asignación de una "beca" equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada madre comunitaria durante el año 2013, así como la adopción de modalidades contractuales para su vinculación laboral en aras de garantizarles un salario mínimo, sin que conlleve la designación como funcionarías públicas. La Ley también contempla que las madres comunitarias estén "formalizadas laboralmente" para el año 2014.Por su parte, el Decreto 289 de 2014 desarrolló parcialmente la Ley 1607 de 2012. Allí se dispuso: la reglamentación del vínculo laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del PHCB; su vinculación a través de un contrato de trabajo y la garantía de los derechos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo; la posibilidad para que las entidades que administren el PHCB sean los empleadores de las madres comunitarias, y su deber de cumplir con los lineamientos establecidos por el ICBF; finalmente, se estableció la facultad en cabeza del ICBF para inspeccionar, vigilar y supervisar a las entidades que administren el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.El anterior marco normativo muestra que en sus inicios la labor de las madres comunitarias se basó en la inexistencia de un contrato de trabajo. Ello cambió con la expedición de la Ley 1607 de 2012, tras reconocer la verdadera naturaleza contractual que implicaba dicha labor. Posteriormente, el Decreto 289 de 2014 implemento el contrato de trabajo para que las madres comunitarias contaran con las garantías y derechos consagrados en la legislación laboral.En este punto salta a la vista que solo con ocasión a la expedición de la Ley 1607 de 2012 se contempló la formalización laboral de las madres comunitarias, pese a que estas últimas prestaran sus servicios desde la creación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar. De lo anterior se desprende que durante varios años diferentes disposiciones normativas disfrazaron la verdadera relación laboral que tuvieron las madres comunitarias.Entonces, el contrato realidad que tuvo dicha población se predica de tiempo atrás en las normas expedidas y no solo a partir de Ley 1607 de 2012. Queda claro que las madres comunitarias (i) siempre cumplieron sus funciones bajo las directrices del ICBF; (ii) recibieron una suma económica periódica, la cual llegó a ser de un (1) salario mínimo legal, luego de expedida la Ley 1607 de 2012; (iii) en retribución por sus loables oficios en el cuidado de la integridad de los niños y niñas más vulnerables del país.6. De otro lado, si bien la sentencia cuya nulidad se reclamaba en su totalidad, esencialmente por el desconocimiento del precedente, pudo adoptarse ab initio por la Sala Plena, además de no haberse concentrado en la generalidad de las situaciones y establecer con mayor detenimiento si se contaba con los elementos probatorios requeridos para una decisión de fondo, tampoco estaba establecida la existencia de un precedente consolidado que descartara indefectiblemente que no se estuviera ante los elementos determinantes de un contrato de trabajo encubierto y recaído en quienes verdaderamente no ostentan la calidad de empleadores. El Auto que hoy es objeto de aclaración de voto reprocha que la Sentencia T-480 de 2016 omitió el análisis del precedente consagrado en la Sentencia SU-224 de 1998. Pese a ello, se debe advertir que esta última providencia no connotaba un precedente en vigor dado que allí no se definía la naturaleza de la relación jurídica generada entre las madres comunitarias y el ICBF. La precitada sentencia estudió la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión a la orden de cierre de un hogar comunitario que dirigía quien fungía como demandante.Algo similar sucede con la Sentencia T-269 de 1995, en donde si bien se indica que la relación contractual existente entre el ICBF y las madres comunitarias es de carácter civil, consensual y oneroso, también lo es que se centra en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, luego que la accionante (madre comunitaria) fuera suspenda por su desempeño. En fin, el punto del principio de primacía es un asunto complejo que nunca fue abordado con la profundidad de hoy casi 20 años después de la expedición de la Sentencia SU-224 de 1998.Mayormente cuando se encuentra comprometido un sector de la población trabajadora merecedora de especial protección constitucional, enfocada a restablecer los derechos de otra población aún en mayor situación de vulnerabilidad (niños, niñas o adolescentes), los jueces de la República deben mostrar mayor deferencia por la forma acogida por el Constituyente de 1991 de Estado Social de Derecho.Considero, entonces, que el asunto no ha quedado zanjado y, por tanto, las madres o padres comunitarios están habilitados para presentar las acciones ordinarias laborales o, subsidiariamente, la acción de tutela para reclamar del Estado, en cada caso individual, la existencia o no de un contrato realidad.En el evento que se hubiere mantenido incólume la decisión adoptada por la Sala de Revisión en la Sentencia T-480 de 2016, dado el impacto fiscal que generaba, era necesario establecer su cumplimiento progresivo según el grado de vulnerabilidad.Las razones expuestas me llevan a aclarar el voto. Fecha ut supra,IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLOMagistrado (e.)